RELATÓRIO DOS AUTOS: 11660/2014

RELATÓRIO DOS AUTOS: 11660/2014Fonte: IBDP - Data: 18/5/2015

Curitiba, 06 de março de 2015

autos: 11660/2014

I) Relatório

Versam os presentes autos sobre pedido de providências cumulada com desagravo público em face do perito judicial médico da Justiça Federal de Paranavaí/PR, Sr. Nabil Lunks Badwan Musa.

A Subseção de Paranavaí, na pessoa de seu i. Presidente, narra que o citado perito tem praticado atos que estão cerceando prerrogativas profissionais de advogados ao não permitir que estes, mesmo quando autorizados pelos clientes, possam acompanhá-los no ato de perícia judicial.

Ainda, conforme o relato, o Presidente e o Secretário-Geral Adjunto, juntamente como o advogado, o cliente deste e um servidor público federal, presenciaram a negativa do perito, sob o fundamento de sigilo profissional. E que este, ao ser informado sobre o direito do advogado acompanhar seu cliente em todos os atos processuais, bem como sobre a Nota Técnica n. 44/2012 do CFM que autoriza a presença de advogado no ato, respondeu: “EU SEI COMO VOCÊS SÃO...” “VOCÊS SÃO ASSIM SE O RESULTADO FOR INAPTO TUDO BEM, SE POR APTO DAI...” “EU NÃO VOU FAZER A VONTADE DE VOCÊS”

O perito foi resistente, tendo declinado o encargo por não aceitar a presença do advogado.

Diante desta situação a Subseção oficiou o Juiz Federal Doutor Pedro Pimenta Bossi solicitando que “advertisse os peritos médicos nomeados, dos direitos assegurados aos Advogados, no art. 7, inciso I, III, IV, letra c e d do EAOAB, Lei n. 8.906/94”. A resposta ao ofício foi no sentido negativo, sob o argumento de que as partes podem impugnar as perícias no momento específico e que podem se valer de assistente. Por fim, o magistrado afirma ainda que “segundo a Lei nr 12.842/2013, a perícia é ato privativo do médico, motivo pelo qual, não poderia fazer tal advertência aos peritos nomeados.”

Sendo de conhecimento da OAB os reiterados conflitos entre advogados e médicos envolvendo a questão do acompanhamento da perícia, o i. Presidente da Câmara de Direitos e Prerrogativas determinou “a análise da questão, bem como da eventual necessidade de ajuizamento de ação para defesa das prerrogativas dos advogados de acompanharem a perícia.”

É relatório.

II) Fundamentação

A conclusão do o i. Presidente da Câmara de Direitos e Prerrogativas é mais do que correta, os fatos relatados nos presentes autos representam, inegavelmente, o grande e unânime problema da advocacia previdenciária em benefícios por incapacidade.

E aqui cumpre destacar que não se trata de algo isolado em uma ou outra Subseção, mas de todas no país, o que tem motivado inúmeros eventos de repercussão nacional sobre o tema.

Mas, nos atendo ao Estado do Paraná, trago a conhecimento deste Conselho que a Comissão de Direito Previdenciário – Gestão 2013/2015, tem reiteradamente debatido a questão, sendo que:

a) no dia 09/06/2014 promoveu uma Audiência Pública para discutir melhorias nos procedimentos de perícias judiciais das ações de benefícios por incapacidade com a presença das seguintes autoridades: diretor do Foro da Justiça Federal Nivaldo Brunoni; juízes federais José Antonio Savaris, Luiz Antonio Bonat, Érico Sanches Ferreira dos Santos, Bianca Geórgia Arenhardt Cunha, Thaís Sampaio da Silva e Leonardo Castanho Mendes; procurador da Advocacia Geral da União no INSS, Alberto Patino Vargas; representante do Conselho Regional de Medicina, Kety Stylianos Patsis; presidente da 16ª Junta de Recursos da Previdência Social, Noely Woellner Kostin; representante do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, Leonardo Zicarelli Rodrigues; presidente da Câmara de Julgamento de Recursos da Previdência Social, Paulo Vítor Nazario Sermann; peritos do Juizado Especial Federal Flávio Yoshioka e Ricardo Del' Seque. Nesta oportunidade ficou clara a resistência à presença de advogados nas perícias, mas houve um comprometimento de melhoria na condução das mesmas. Maiores informações: http://www.oabpr.com.br/Noticias.aspx?id=19375;

b) em conjunto com as Comissões de Direito Previdenciário da OABSC e OABRS, desenvolveu a minuta do projeto de alteração da Lei 10.259/01 com dispositivo expresso visando a melhoria das perícias nos benefícios por incapacidade no sentido de assegurar assistentes técnicos a partir de convênios com faculdades de medicina. Destaque-se que os debates em torno da alteração da Lei 10.259/01 fazem parte da temática do Fórum Interinstitucional de Direito Previdenciário, conforme encaminhamento n. 1 da 10 reunião do referido fórum, realizada em 05.09.2013. Maiores informações: http://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?ação=pagina_visualizar&id_pagina=cojef_enunciados_forum_prev_PR

c) relatou em vários momentos dos Fóruns Interinstitucionais Previdenciários as continuas reclamações sobre as perícias previdenciárias, aqui inclusas as judiciais, conforme se pode extrair das atas dos citados fóruns;

d) foi relatora e apresentou na 1ª reunião do Fórum Regional Interinstitucional de Direito Previdenciário, realizado em 20/10/2014 no plenário do Tribunal Regional Federal da 4 Região, a proposta de alteração do procedimento de perícias nos benefícios por incapacidade, conforme parecer devidamente fundamentado pelo Dr. Leonardo Zicarelli, visando permitir que o advogado participe das mesmas. Naquela oportunidade a proposta - detalhada mais a frente – promoveu um longo debate entre os membros do Fórum, tendo sido ventilada a possibilidade de se fazer um projeto piloto da mesma para o tema ser retomado em outra oportunidade. Maiores informações: http://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?ação=noticia_visualizar&id_noticia=10496

Do exposto e das informações coletadas no cenário nacional, no regional e no estadual, a conclusão inafastável é de que as medidas não têm sido exitosas e se faz necessário um encaminhamento mais efetivo e imediato.

Explico.

Em todos os fóruns, reuniões e outras frentes de debates há uma severa resistência à presença de advogados no ato de perícia, sob o fundamento de que isto implicaria na violação do sigilo médico e, há quem vá além, que os advogados representariam uma ameaça aos peritos, uma intimidação.

Vejam, nobres colegas de Conselho, que não se trata de uma afirmação leviana desta relatora, mas foi exatamente esta situação que o I. Presidente da Subseção de Paranavaí presenciou e trouxe a conhecimento da Câmara de Direitos e Prerrogativas. Logo não há nada de novo no noticiado, pelo contrário, há um impasse de longa data sobre o tema.

O cerne do debate gira em torno da interpretação das disposições do Estatuto da OAB, da Lei 12.842/13, das normativas do CFM e do INSS.

Para melhor elucidar o problema, insta pontuar que no direito previdenciário há benefícios denominados:

a) “por incapacidade”, quais sejam: auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez; e

b) benefícios da pessoa com deficiência (aposentadorias e assistencial).

Além dos elementos objetivos de caracterização do direito aos benefícios indicados, há o subjetivo atuando no plano da perícia indicadora de incapacidade ou deficiência a depender do caso.

Importante ressaltar que, conforme relatórios emitidos pelo TRF/4ª para consulta em http://www2.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/rbb_sicopp-pericias-de-2011aout-2013.pdf, só no ano de 2013, em Curitiba, tivemos 11.291 perícias realizadas.

E isto só em Curitiba, imagine-se a realidade Paraná!

Nesta linha, uma vez ajuizada a demanda, o magistrado designa perito para a realização da perícia médica. E o conflito entre advogados e peritos se instala, pois a negativa de participação do advogado é reiterada.

Podem os colegas que não militam na área até se perguntarem qual seria o problema real nesta situação que justifique a indignação dos advogados previdenciaristas em não acompanharem a perícia?

A resposta encontra-se em duas grandes frentes:

a) não realização de audiência para apuração de outros elementos desconsiderados pelo perito. Exatamente isto que vos digo, a única prova nos benefícios por incapacidade tem sido o laudo pericial, não há oitiva do requerente ou mesmo de testemunhas que poderiam esclarecer dados do caso, tudo fica restrito ao que o perito indicar no laudo;

b) no que identifica o direito ou não de uma pessoa ao benefício, pois não se trata de simplesmente analisar a existência de uma doença, mas de verificar a idade da pessoa, o grau de escolaridade, seu histórico pessoal, o impacto da deficiência ou doença em sua capacidade laboral.

Literalmente a perícia é a rainha das provas no processo previdenciário de benefícios por incapacidade, pois tem sido exclusivamente com base nela que as decisões judicias se firmam.

Em regra as sentenças na área afastam documentos médicos privados, impugnações aos laudos periciais, para afirmarem que o “perito é de confiança do juízo”, logo qualquer questionamento sobre o parecer do perito não prospera. Para provar o alegado, basta acessar qualquer sentença ou acórdão proferido na Justiça Federal, com raríssimas ressalvas em acórdãos de desembargadores do TRF/4ª.

E como saber que todos os elementos individuais do caso foram efetivamente analisados pelo perito sem a presença do advogado? Não há como saber, pois os laudos periciais judiciais são padronizados na Justiça Federal e por mais que se ataquem os mesmos requerendo a observação do caso concreto ou mesmo apontando discrepâncias entre os exames do cliente e o resultado do laudo, prevalece o parecer pericial. Há casos colegas em que perito se manifesta até sobre aspectos jurídicos da questão, como por exemplo sobre carência ou qualidade de segurado.

Eis porque a presença do advogado no ato pericial pode representar a segurança de que o periciando tenha suas peculiaridades efetivamente analisadas, como também averiguar a forma de tratamento direcionada ao cliente.

Desta feita o argumento exposto pelo Juiz Federal no caso dos presentes autos, consiste na manifestação que viria de outros magistrados também, no sentido de que a parte pode impugnar o laudo e, portanto, a vedação de presença do advogado não afrontaria o devido processo legal. Talvez esta colocação fosse entendida de outra forma pelos advogados se a interpretação sobre a força absoluta do laudo pericial não representasse o grande afastamento da análise de qualquer argumento jurídico do advogado que sequer pode fazer parte do momento da produção da rainha absoluta das provas no processo de benefício por incapacidade.

Imprescindível indicar que mesmo quando o magistrado de 1ª Instância afasta as conclusões do laudo para se ater aos outros elementos trazidos aos autos, em sede de recurso esta decisão é reformada para ratificar a força absoluta do laudo pericial.

Esclarecida a motivação dos advogados desejarem participar da perícia, cumpre refletir sobre o principal argumento utilizado para afastar este direito do profissional, qual seja: o sigilo médico.

Pois bem, nos benefícios por incapacidade ou em razão de deficiência, quando o cliente procura um advogado já apresenta para este todos os seus documentos médicos (exames, prontuários, laudos). O advogado a partir destes analisa a viabilidade ou não da demanda judicial. Logo, antes mesmo da contratação do advogado para o processamento de uma demanda, ele já tem conhecimento consentido pelo cliente sobre a situação médica e social deste.

O que dizer então quando a ação foi ajuizada?

Neste caso o advogado não só tomou conhecimento de toda a documentação médica do cliente, como apontou na inicial o liame entre os documentos médicos do cliente com os dispositivos jurídicos aplicáveis ‘a espécie. E, retomará esta análise em todos momentos processuais.

A conclusão inexorável é de que o advogado teve franqueada pela cliente informações indispensáveis para a construção da tese jurídica e o desenvolvimento da demanda, o que foi reconhecido pelo então presidente do CFM em 2010, conforme citação do CFM no parecer anexado aos autos:

Recordamos que o Conselho Federal, Dr. Roberto Luiz d’Ávila⁴, ao apresentar à sociedade brasileira este novo Código de ética, assim se pronunciou:

“(...) Com isso, o Código de Ética Médica se estabelece como indutor de transformações no campo da política, sem, contudo, negar sua principal contribuição para a sociedade: o reforço à autonomia do paciente. Ou seja, aquele que recebe atenção e cuidado passa a ter o direito de recusar ou escolher seu tratamento. Tal aperfeiçoamento corrige a falha histórica que deu ao médico um papel paternalista e autoritário nessa relação, fazendo-a progredir rumo à cooperação – abordagem sempre preocupada em assegurar a beneficência das ações profissionais de acordo com o interesse do paciente. ‟

Isto porque como positiva a CF/88, art. 133, o advogado é indispensável à administração da justiça e, nos termos da Lei 8.906/94, art. 7º, I, VI e VII, tem o direito de exercer, com liberdade, a profissão, podendo adentrar em repartições judiciais ou outro serviço público para praticar ato ou obter prova ou informação, bem como participar de assembleias ou reuniões de que participe ou possa participar seu cliente, permanecendo em pé ou sentado, independente de licença.

Por consequência o acompanhamento do cliente pelo advogado em ato pericial é legítimo na medida em que este conheceu dos fatos e tem o dever de participar de todos os atos envolvendo seu patrocinado, em especial na produção de provas. Pensar em sentido contrário representa afastar não só o direito do advogado, mas do próprio cliente que sendo destinatário único do sigilo médico, afastou o mesmo em sua relação com o profissional da advocacia visando obter êxito em sua pretensão.

Note-se que o próprio CFM na Nota Técnica nº 044/12 do SEJUR de 06/02/2013[1] concluiu que:

“Pelas razões jurídicas acima expendidas, entendemos que o advogado, no exercício de sua profissão, tem como direto assegurado pelo art. 7º. Inc. I, III e VI, letras ʺc"e"dʺ do EOAB, Lei 8.906/94 de fazer-se acompanhar de seu cliente, quando solicitado, nos exames periciais em âmbito judicial ou administrativo.

Todavia, a atuação do advogado, nestes casos, limitar-se-á a dar conforto e segurança jurídica ao periciando com sua presença, não podendo interferir no ato médico-pericial a ser realizado, que é de competência exclusiva do médico-perito designado para o mister.

Consignamos, também que o exame pericial é um ato médico. Assim, na hipótese do médico-perito sentir-se, de alguma forma, pressionado por advogado que por ventura esteja acompanhando o periciando, assiste-lhe o direito - com fundamento em sua autonomia profissional⁸ -, de decidir acerca da presença do profissional da advocacia no recinto em que a perícia for realizada, mediante explicação por escrito de seus motivos, sob pena de recusa da realização da perícia.”

E, mais, o próprio Código de Ética Médica assevera:

“Princípios fundamentais

(...)

VI - O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.

(...)

XXI - No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas.

(...)

Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo.

(...)

É vedado ao médico

Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.”

Não bastasse o próprio INSS já emitira o Memorando-Circular nº 10¹, de 23 de março de 2011, no sentido de que:

1. Orientamos aos Gerentes-Executivos e das Agências da Previdência Social que garantam aos segurados o direito de solicitar a presença de um acompanhante durante o ato da perícia médica, ressalvados os casos em que o perito médico entenda, fundamentalmente, que sua presença possa interferir no ato pericial.

2. No ato da solicitação de acompanhante, o segurado deverá realizar a identificação com os dados constantes no Anexo.

3. A solicitação de acompanhante deverá ser juntada ao processo de concessão do benefício.

Fica assegurado, de pleno direito, o acompanhamento médico assistente indicado pelo segurado, desde que devidamente identificado, nos termos do item 2.

Neste contexto adoto ainda como fundamentação também as colocações proferidas pelo nobre colega e profundo estudioso da celeuma, Dr. Leonardo Zicarelli que em parecer elaborado na Comissão de Direito Previdenciário, após o debate com as autoridades presentes na Audiência Pública de 09/06/2014, conforme anexo, asseverou:

“O conflito de normas aparentes seria de fácil solução, visto que resoluções de conselhos (como aquelas do CFM ou CREMESP) não consistem em leis aprovadas pelo poder legislativo, sob o crivo democrático do debate e do interesse público, sendo, portanto, hierarquicamente inferiores ao Estatuto da Advocacia – Lei Federal 9.065/1996.”

Em suma, a perícia representa um ato judicial e como tal deve ser entendida de forma a permitir o amplo acesso do advogado, seja porque é indispensável para a administração da Justiça; seja porque para atuar judicialmente teve franqueada pelo cliente informações médicas orais e documentadas, afastando-se o argumento do sigilo médico como vedação de acesso, mormente pela relação de sigilo cliente-advogado.

Expostos os esclarecimentos acima, passamos à proposta.

III) Proposta

Preliminarmente cumpre destacar que a presente proposta não é inédita, pois foi construída em parecer elaborado pelo Dr. Leonardo Zicarelli, aprovado pela Comissão de Direito Previdenciário da OABPR e apresentado no I Fórum Regional Interinstitucional de Direito Previdenciário realizado em 20/10/2014 no plenário do TRF/4ª e consiste em:

Considerando que a relação perito/periciando é distinta da relação médico/paciente e que o ato pericial judicial, como ato complexo, se reveste de natureza jurídica de ato médico e ato judicial;

(...)

Considerando que o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio ou instrumento para a realização da justiça no caso concreto, sugere-se a seguinte proposta de adaptação no atual modelo pericial vigente:

(...)

Fragmentação da perícia em duas etapas:

1) parte inicial da perícia: composta pela entrevista com o periciado, na presença do advogado, desde que autorizado por seu cliente, que poderá apenas esclarecer ao Perito, se necessário, questões relevantes acerca da rotina laboral, o subsidiando com informações importantes para a sua análise e convicção.

2) parte final da perícia: composta pela análise clínica e de exames complementares, momento no qual a presença do advogado, de fato, se torna desnecessária, até mesmo para preservar a intimidade e privacidade do periciado.

I) O advogado deve, quando da designação de perícia médica, ser previamente intimado do seu dever de não violar qualquer prerrogativa médica, cabendo ao perito conduzir a perícia e tomar as medidas necessárias em caso de abuso de algum profissional;

Assim, proponho que este Eminente Conselho encaminhe pedido de providências para o Tribunal de Justiça do Paraná, o Tribunal Regional do Trabalho no Paraná e, especialmente, para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região no sentido de que as decisões judicias que determinarem a realização de perícia nos benefícios por incapacidade ou deficiência já incluam disposição expressa no sentido de participação do advogado nos termos acima indicados.

Por fim, preocupa-nos o noticiado em 04/03/2015 na página oficial do TRTPR (http://www.trt9.jus.br/internet_base/noticia_crudman.do?evento=Editar&chPlc=4524856) no sentido de ter ocorrido uma reunião entre a Escola Judicial do TRT-PR e de profissionais da Sociedade Paranaense de Perícias Médicas visando “produzir um modelo-padrão para os laudos de perícias solicitadas pela Justiça do Trabalho” sem que a OABPR tenha sido convocada ou mesmo consultada sobre a reunião e a padronização dos laudos. Razão pela qual proponho seja oficiada a Ouvidoria do TRTPR sobre a realização da referida reunião sem a presença da OABPR a fim de que os fatos sejam esclarecidos e a OABPR seja convocada a participar dos estudos sobre a padronização do laudo pericial.

Sobre o pedido de desagravo, deixo para deliberação da Câmara de Direitos e Prerrogativas da OABPR.

É o parecer.

Curitiba, 06 de março de 2015.

Melissa Folmann

Conselheira relatora

[1] O CREMESP já havia sinalizado em 2008 neste sentido: ao homologar o parecer nº 125633, do qual se extrai o relevante excerto:

O consulente, que se identifica como "procurador e acompanhante" de segurados de previdência social, deseja ser informado por este Conselho a respeito de norma que impeça sua entrada no consultório do perito, quando da realização da perícia médica.

Inicialmente cabe elencar os artigos 4º e 5º da Resolução 126/05 deste Conselho:

Artigo 4º - O exame médico pericial deve ser pautado pelos ditames éticos da profissão, levando-se em conta que a relação perito/periciando não se estabelece nos mesmos termos da relação médico/paciente.

(...)

Artigo 5º - O médico na função de perito não deve aceitar qualquer tipo de constrangimento, coação, pressão, imposição ou restrição que possam influir no desempenho de sua atividade, que deve ser realizada com absoluta isenção, imparcialidade e autonomia, podendo recusar-se a prosseguir no exame e fazendo constar no laudo o motivo de sua decisão.

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(...) Assim sendo, o médico deve ter autonomia de decidir pela não realização da perícia se sentir-se de alguma forma pressionado na realização deste ato, o que poderá influenciar na sua conclusão. Por outro lado, é direito do paciente apresentar-se acompanhado para a realização da perícia, bem como de qualquer outra consulta médica, assumindo com isso a responsabilidade do segredo médico, nada tendo a reclamar.